Die gewerbliche Infizierung ist in der Praxis von großer Bedeutung. Sie sind Freiberufler und wollen sich zu einer GbR oder Partnerschaft zusammenschließen? Hierbei ist höchste Vorsicht geboten, da bei Überschreitung einer bestimmten Grenze der gewerblichen Einkünfte, die sogenannte „Abfärbetheorie“ greift. Die gewerblichen Einkünfte infizieren die übrigen Einkünfte. So führt beispielsweise ein gewerblicher Handel mit Arzneimitteln bei Ärzten dazu, dass die gesamte Praxistätigkeit als Gewerbebetrieb anzusehen ist und der erwirtschaftete Gewinn nun der Gewerbesteuer unterliegt. Der nachfolgende Beitrag gibt Ihnen einen kurzen Überblick über die aktuelle Rechtslage zur gewerblichen Infizierung von Personengesellschaft und dessen Gestaltungsmöglichkeiten.

Im Video erklären wir Ihnen die Vorteile & Nachteile der gewerblichen Prägung einer klassischen GmbH & Co. KG und die Möglichkeiten der Vermeidung.

1. Einleitung

Die gewerbliche Infizierung – auch „Abfärbetheorie“ genannt – ist in § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG gesetzlich geregelt. Diese Regelung schreibt vor, wann eine Personengesellschaft mit ihrer Tätigkeit in vollem Umfang als Gewerbebetrieb gilt, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt. Die zweite Alternative des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG, durch das JStG 2007[40] eingeführt, erweitert die Norm dahingehend, dass die Rechtsfolge auch eintritt, wenn die Gesellschaft Einnahmen im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erzielt.

2. Tatbestandsvoraussetzungen

Voraussetzung für § 15 Abs. 3 Nr. 1 1. Alternative EStG ist, dass eine Personengesellschaft zwei voneinander abgrenzende Tätigkeiten ausübt, von denen eine als originär gewerblich einzuordnen ist. Dabei ist darauf zu achten, dass die Tätigkeiten nicht miteinander verflochten sind, da die Gesellschaft durch eine Verflechtung als einheitlich originär gewerblich zu qualifizieren ist und § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG keine Anwendung findet[41]. Durch diese gewerbliche Tätigkeit gilt die Personengesellschaft insgesamt als Gewerbebetrieb – Infektion der nicht gewerblichen Einkünfte, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Die zweite Tätigkeit kann sowohl freiberuflicher § 18 EStG[42], land- und forstwirtschaftlicher § 13 EStG[43] oder vermögensverwaltender §§ 20, 21 EStG[44] Natur sein. Auch wenn nur ein Teil der Gesellschafter nebenbei gewerbliche Einkünfte erzielt greift die Infizierung durch diese Tätigkeit auf alle Gesellschafter über[45].

Als Personengesellschaft im Sinne dieses Absatzes kommen die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft, welche namentlich in der Norm genannt sind, sowie die GbR, die atypisch stille Gesellschaft, die Unterbeteiligungsgesellschaft und die Partnerschaftsgesellschaft in Betracht[46].

Voraussetzung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 2. Alternative EStG ist das Vorliegen von Einnahmen aus § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Hier sind die Einnahmen als Mitunternehmer einer weiteren Gesellschaft gesetzlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieben verankert. Das bedeutet, dass die Personengesellschaft wiederrum unmittelbar beteiligte Gesellschafterin einer Mitunternehmergesellschaft ist und somit die Gesellschafter der Personengesellschaft mittelbar an der Mitunternehmergesellschaft beteiligt sind.

Der Umfang der gewerblichen Tätigkeit, welcher zur Infizierung der übrigen Einkünfte einer Personengesellschaft führt blieb bis 2014 umstritten. Im BFH Urteil vom 27.08.2014[47] wurden jedoch zwei Grenzen festgelegt bis zu denen eine gewerbliche Tätigkeit unschädlich für die weiteren Einkünfte ist. Übersteigen die jährlichen Nettoumsatzerlöse aus der gewerblichen Tätigkeit nicht