Bei der grenzüberschreitenden Errichtung und/oder dem grenzüberschreitendem Erwerb von Betriebsstätten kommen grundsätzlich sowohl die Niederlassungsfreiheit als auch die Kapitalverkehrsfreiheit zur Anwendung. Hierbei ist es zu klären, ob beide Freiheiten parallel zur Anwendung kommen können, oder ob eine Freiheit der anderen vorgeht. Dieser Beitrag richtet sich daher an das Konkurrenzverhältnis zwischen der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit.

Grundsätzlich schützen sowohl die Niederlassungs- als auch die Kapitalverkehrsfreiheit die Errichtung und den Erwerb von Betriebsstätten sowie von Personen- und Kapitalgesellschaften in anderen (Mitglied-)Staaten. Bei Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften ist damit regelmäßig der Schutzbereich beider Grundfreiheiten eröffnet, sodass die Frage aufgeworfen wird, ob beide Freiheiten parallele Anwendung finden oder einer der beiden Freiheiten der Vorrang zu gewähren ist.

Die Schutzwirkung der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit sind größtenteils identisch.[392] Sie unterscheiden sich lediglich dahingehend, dass die Niederlassungsfreiheit auf EU-Sachverhalte beschränkt ist, während die Kapitalverkehrsfreiheit auch auf Drittstaatensachverhalte anwendbar ist.[393] Beschränkt eine nationale Norm sowohl die freie Niederlassung als auch den freien Kapitalverkehr, ist die in Rede stehende Vorschrift nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nur im Hinblick auf den Verstoß gegen eine der beiden Freiheiten zu prüfen, wenn die andere Freiheit im Hinblick auf den zugrunde gelegten Ausgangsfall zweitrangig ist und der erstgenannten Freiheit zugerechnet werden kann.[394] Hierbei gilt Folgendes: